SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE AL AUTO 875/24 Referencia: seguimiento a las órdenes vigesimoprimera y vigesimosegunda de la Sentencia T-760 de 2008. Asunto: adopción de medidas cautelares sobre la Unidad de Pago por Capitación. Magistrado sustanciador: José Fernando Reyes Cuartas En el Auto 875 de 2024 la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 resolvió "[p]rimero. ORDENAR, como medida cautelar, la inaplicación de los artículos 11 y 21 de la Resolución 2364 de 2023 y 10 de la Resolución 2366 de 2023, hasta tanto el Consejo de Estado no emita una decisión definitiva dentro del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad con radicado 11001-03-24-000-2024-00067-00 u otro que se esté tramitando en la actualidad contra las referidas disposiciones (...). Segundo. CONMINAR al Ministerio de Salud y Protección Social a que suspenda la expedición del proyecto de resolución por medio del cual "se definen las condiciones y responsabilidades para la conformación, operación, recursos, monitoreo y seguimiento de los Equipos Básicos de Salud financiados por la UPC previstos en los artículos 11 y 21 de la Resolución 2364 de 2023", recientemente publicado en su portal web". No compartí el sentido de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala con fundamento en las siguientes razones: (i) El decreto de la medida cautelar no cumplió con los presupuestos de aplicación definidos en la jurisprudencia constitucional para su procedencia e invadió las competencias constitucionales y legales del juez de lo contencioso administrativo
1. La Corte Constitucional se ha referido de manera reiterada a los presupuestos o requisitos que deben cumplirse para la procedencia excepcional de una medida cautelar107. En este sentido "la adopción de [estas medidas] debe: (i) estar fundada en criterios de necesidad y urgencia; (ii) responder a una decisión razonada, sopesada y proporcional a la situación planteada; y, (iii) obedecer a la posible existencia de un bloqueo institucional o práctica inconstitucional. Ello es así, entre otras razones, porque la intervención del juez de tutela en las políticas públicas es excepcional y, responde a la grave afectación de derechos fundamentales por la presencia de fallas estructurales en la respuesta institucional"108.
2. En el marco del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, actualmente cursan varias demandas contra los artículos 11 y 21 de la Resolución 2364 de 2023 que la mayoría de la Sala de Seguimiento decidió inaplicar, como lo reconoció en el resolutivo primero del Auto 875 de 2024. En este escenario constitucional, el juez administrativo era a quien le correspondía adoptar cualquier tipo de medida cautelar (i.e. suspensión provisional), incluso de oficio, como instrumento para lograr la tutela judicial efectiva y la protección de los derechos no solo fundamentales sino colectivos.
3. En este sentido, destaqué que las competencias jurisdiccionales del juez administrativo en el marco del Estado constitucional impedían a esta Sala de Seguimiento, la adopción de la medida cautelar a partir de los presupuestos de necesidad y urgencia. De hecho, estos presupuestos de procedencia, que son de rango estatutario (artículo 7, Decreto Ley 2591 de 1991), tampoco se motivaron en el Auto 875 y mucho menos se acreditaron. Asimismo, insistí que el juez de lo contencioso administrativo también es un juez constitucional, por lo que no le correspondía a esta Sala de Seguimiento, en el marco de la sentencia T-760 de 2008, alterar y difuminar tal arquitectura institucional.
4. Aunado a lo anterior, me referí a la improcedencia general de la acción de tutela para controvertir la legalidad o constitucionalidad de los actos administrativos de carácter general; con mayor razón, cuando a instancias de este seguimiento especial se buscó dejar sin efectos (parcialmente) un acto administrativo de esa misma naturaleza. En este sentido, el Auto 875 no demostró con la solidez necesaria que, la medida que acá se cuestiona estuviera fundada en un carácter irremediable. Por lo contrario, destaqué que su motivación fue construida a partir de afirmaciones hipotéticas tales como: "financiar estos equipos [EBS] con dineros de la UPC disminuiría su valor y representaría un menor monto para financiar los mismos servicios y tecnologías en salud en ambos regímenes, pero con menos dinero, pues el aumento de la UPC no contempla este valor de manera adicional. Esto pondría en riesgo la prestación de los servicios y tecnologías en salud que se cubren con la prima al conducir a las EPS a un posible incumplimiento de sus obligaciones"109.
5. Como lo ha señalado este tribunal en ocasiones anteriores, en esta oportunidad estimé pertinente reiterar que "en desarrollo de sus funciones, la evaluación del acatamiento que la Sala Especial realiza, se [debe presentar] respetuosa de las competencias de las demás ramas del poder público, las autoridades gubernamentales, su autonomía y [atender] a la evidencia social, los estudios y la eficacia de las medidas adoptadas por aquellas, ya que la intención no es suplantarlas en sus funciones". En consecuencia, mediante la inaplicación de los artículos 11 y 21 de la Resolución 2364 de 2023 y 10 de la Resolución 2366 de 2023, no le correspondía a la Sala de Seguimiento relevar los mecanismos ordinarios de defensa propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo110. (ii) El ámbito de seguimiento de la Sala Especial debía orientarse en el ámbito de las órdenes emitidas en la sentencia T-760 de 2008
6. La Resolución 2364 de 2023 es una medida administrativa que no fue sugerida o estudiada en la sentencia estructural. Por su parte, las órdenes 21 y 22 de la sentencia T-760 de 2008 buscaron restaurar el orden constitucional a través de órdenes generales. En consecuencia, con ocasión de la medida adoptada en el Auto 875 de 2024 era razonable y prudente para este seguimiento estructural reflexionar sobre la extensión y límite de sus competencias.
7. Por ejemplo, en otras ocasiones, esta Sala ha concluido que "ninguno de los mandatos proferidos en la sentencia T-760 de 2008 ha conducido a que la Sala Especial haga seguimiento específico ni a los artículos (...) del Decreto 780 de 2016 y el 17 de la Resolución 1645 de 2016 (...), ni en general a los recobros relacionados con las reclamaciones presentadas con cargo a la subcuenta ECAT, toda vez que este tema no fue objeto de análisis en esa providencia"111. Igualmente este tribunal ha precisado que "el seguimiento que efectúa esta corporación al acatamiento de las órdenes generales proferidas en la sentencia T-760 de 2008 (...) busca con la ayuda de todos los actores del sector salud y las autoridades obligadas a ello, encontrar una solución de manera conjunta elimine las fallas estructurales, más no resolver casos particulares ante los cuales proceden acciones de ley; menos aun cuando se trata de asuntos que no fueron objeto de estudio en la sentencia estructural"112.
8. De la misma manera, en otros seguimientos a situaciones estructurales, la Corte ha señalado que "no es posible alegar el incumplimiento de una orden estructural, sea de la Sentencia T-025 de 2004 o de sus autos de seguimiento, con base en una situación particular, dado que dichas situaciones no son competencia de esta Sala Especial de Seguimiento".
9. En este contexto, supeditar el presente seguimiento estructural a la constante evolución normativa y jurisprudencial, a un asunto específico y/o a una resolución concreta como sucedió en el presente caso, puede conllevar al indeseado efecto de convertir a este tribunal especial en algo asimilable a un ente de inspección, vigilancia y control cuando, a mi juicio, la finalidad que debe guiar este tipo de actuaciones judiciales es la auto restricción, su abordaje estructural y no coyuntural. En los términos anteriores respetuosamente dejo consignado mi